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【一审法院认为】备案合同是否竣工验收以及是否应继续履行

备案合同系双方真实意思表示且经过招投标程序签订，合同不违反法律法规的禁止性规定为有效合同，双方应按照合同约定履行。《承包人履约保证函》、《协议书》内容未经备案，属于对备案合同的实质性变更，为无效合同。根据查明事实，备案合同按约定日期开工，于2014年1月17日竣工验收。 大港房地产中心主张中铁第二工程公司应继续履行合同，但是根据竣工验收单显示双方就涉案工程已经进行竣工验收；双方竣工验收为甩项验收，竣工验收为双方在履行合同中达成意思表示一致的确认，对于涉案工程已经完成竣工验收。且根据大港房地产中心向中铁第二工程公司出具《关于催款函的回复》显示，大港房地产中心表示“甩下的部分项目待条件允许的时候继续施工……鉴于目前特殊情况，工程至今尚有许多项目无能力进行施工”， 双方继续施工需另行达成合意，且大港房地产中心主张继续履行合同的请求并不明确具体，故对于大港房地产中心关于继续履行合同的反诉请求不予支持。【二审法院认为】涉案工程是否竣工验收以及是否应继续履行合同的问题。

首先 ，2014年1月17日竣工验收单上有中铁第二工程公司、大港房地产中心、涉案工程勘察单位、设计单位、监理单位共同确认，同日4#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收报告均显示4#楼竣工验收时间为2014年1月17日。综合上述证据判断，涉案工程竣工验收日期应为2014年1月17日。其次 ，2016年4月15日，大港房地产中心向中铁第二工程公司出具《关于催款函的回复》，主要内容：“2014年1月17日的工程验收为甩项验收，……甩项的部分项目待条件允许的时候继续施工……鉴于目前特殊情况，工程至今尚有许多项目无能力进行施工，我们非常理解贵公司的困难，一直在积极的协调有关部门，努力筹措资金，尽最大的努力解决实际问题。”从上述内容可知，2014年1月17日甩项竣工验收为双方真实意思表示。双方在《通用条款》32.7中亦约定：“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法”。现双方并未对甩项工程中涉及的权利义务和工程价款支付方式作出明确约定，且大港房地产中心主张继续履行合同的请求也并不明确具体，一审法院对于大港房地产中心关于继续履行合同的主张不予支持，并无不当。

【再审法院认为】 关于二审判决认定2014年1月17日为案涉工程竣工验收日，并以此确定付款进度和逾期付款违约金是否存在错误的问题。从已经查明的事实看，各方当事人均认可案涉工程为甩项验收。大港房地产中心再审申请中对甩项验收时间为2014年1月17日亦不否认，仅是主张工程未进行整体竣工验收。对此，本院认为，《合同法 》第二百六十九条 规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。大港房地产中心作为发包人，对承包人已经建设完成的工程支付相应价款是其基本合同义务。案涉工程甩项验收是双方在合同履行过程中的变更，双方对甩项验收后工程款如何支付没有达成新的约定，但2016年4月15日大港房地产中心向中铁十六局二公司出具《关于催款函的回复》明确“2014年1月17日的工程验收为甩项验收，甩项的部分项目，待条件允许时继续施工。鉴于目前特殊情况，工程至今尚有许多项目无能力进行施工，我们非常理解贵公司的困难，一直在积极地协调有关部门，努力筹措资金，尽最大的努力解决实际问题。”在甩项的工程因大港房地产中心原因不确定何时能够继续施工的情况下，参照合同关于竣工验收的约定确定工程款付款进度及相应责任，符合建设工程合同的本质特征和公平原则，亦不违背双方当事人的本意。二审判决认定已完工程的竣工验收时间为2014年1月17日，并以此确定付款进度和逾期付款违约金，并无不当。=====

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申1564号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）： 天津市滨海新区大港房地产开发中心

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）： 中铁十六局集团第二工程有限公司。

再审申请人 天津市滨海新区大港房地产开发中心（以下简称大港房地产中心）因与被申请人 中铁十六局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十六局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2018）津民终146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

大港房地产中心申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2 014年1月17日的验收为阶段性验收，而非工程竣工验收。本案一、二审审理期间，中铁十六局二公司仍在施工，直至2018年4月才完工。大港房地产中心2016年4月15日向中铁十六局二公司出具的《关于催款函的回复》中也明确表示，2014年1月17日的工程验收为 甩项验收，实际未全部完成。二审判决将工程竣工验收日期认定为2014年1月17日与事实相悖，存在错误。（二） 大港房地产中心已按照合同约定给付工程款，不存在欠付行为，不应承担违约金。依据案涉《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同）专用条款第六项26条约定，“工程竣工验收合格后10日内”是指整体工程竣工验收，不适用于阶段性验收。由上所述，2014年1月17日的验收仅为阶段性验收，并非工程的整体竣工验收，大港房地产中心仅负有支付已完工程70%进度款的义务，而其实际支付的款项已超过该数额，二审判决认定大港房地产中心应按工程竣工验收情形支付90%工程款，并据此认定其存在欠付工程款情形，应承担违约金，存在错误。（三） 一、二审对案涉工程造价委托鉴定并采信鉴定意见，违反法律规定。其一，一审时施工合同尚在履行过程中，工程并未完工，不应进行造价鉴定。其二，施工合同专用条款第六条23.2明确约定合同价款采用固定单价方式确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。其三，合同明确约定了风险费用的计算方法以及风险范围以外合同价款调整方法，鉴定机构鉴定的签证、联系单等，一部分属于风险费用范围内项目，另一部分属于合同约定费用不再调整的项目，均不应另行鉴定计取工程量。（四） 原审判决驳回大港房地产中心反诉请求错误。中铁十六局二公司违约事实客观存在，应承担相应的违约责任。根据备案合同第三条约定，案涉工程竣工日期为2012年10月31日，但直到2018年4月，中铁十六局二公司才将工程施工完毕，存在严重超期。此外，中铁十六局二公司还存在未配备相应管理人员、未按要求办理变更手续、项目经理未在现场组织施工、未办理设备安全备案、不及时提交已完工工程量报告影响工程款支付等违约行为，应依据合同约定按照合同总价的每日万分之三承担延期竣工违约金。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定请求：1.撤销二审判决；2.改判驳回中铁十六局二公司的全部诉讼请求；3.支持大港房地产中心的反诉请求；4.本案全部诉讼费用由中铁十六局二公司负担。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）二审判决认定2014年1月17日为案涉工程竣工验收日，并以此确定付款进度和逾期付款违约金是否存在错误；（二）一、二审对案涉工程委托造价鉴定并采信相应的鉴定意见是否违反法律规定；（三）二审判决未认定中铁十六局二公司承担违约责任是否存在错误。

关于二审判决认定2014年1月17日为案涉工程竣工验收日，并以此确定付款进度和逾期付款违约金是否存在错误的问题。从已经查明的事实看，各方当事人均认可案涉工程为 甩项验收。大港房地产中心再审申请中对甩项验收时间为2014年1月17日亦不否认， 仅是主张工程未进行整体竣工验收。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。大港房地产中心作为发包人，对承包人已经建设完成的工程支付相应价款是其基本合同义务。 案涉工程甩项验收是双方在合同履行过程中的变更，双方对甩项验收后工程款如何支付没有达成新的约定，但2016年4月15日大港房地产中心向中铁十六局二公司出具《关于催款函的回复》明确“2014年1月17日的工程验收为甩项验收，甩项的部分项目，待条件允许时继续施工。鉴于目前特殊情况，工程至今尚有许多项目无能力进行施工，我们非常理解贵公司的困难，一直在积极地协调有关部门，努力筹措资金，尽最大的努力解决实际问题。 ”在甩项的工程因大港房地产中心原因不确定何时能够继续施工的情况下，参照合同关于竣工验收的约定确定工程款付款进度及相应责任，符合建设工程合同的本质特征和公平原则，亦不违背双方当事人的本意。二审判决认定已完工程的竣工验收时间为2014年1月17日，并以此确定付款进度和逾期付款违约金，并无不当。

关于一、二审对案涉工程委托造价鉴定并采信相应的鉴定意见是否违反法律规定的问题。从一审法院委托鉴定事项看，主要有两项鉴定内容，一是案涉工程变更增项，二是案涉工程合同履行期内和履行期外人工费调价。山东三强建设咨询有限公司虽对以上两项受托事项均进行了鉴定，但一、二审根据合同约定对人工费调价并未按照鉴定意见进行调整。案涉工程为固定单价而非固定总价，根据合同约定，合同造价内均不包括施工过程中因施工图的重大设计变更所发生的施工费用……其上述费用待工程结算时根据该工程设计单位所出具的变更图纸或变更说明以及经监理工程师签署的承发包双方认可并报相关部门批准后，实际单价的签证方可据实调整。 可见，对变更增项部分进行鉴定并确定工程造价，不违背合同约定。一、二审对变更增项部分工程委托造价鉴定并采信相应的鉴定意见，并无不当。此与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定不存在矛盾之处。

关于二审判决未认定中铁十六局二公司承担违约责任是否存在错误的问题。根据2016年4月15日大港房地产中心向中铁十六局二公司出具的《关于催款函的回复》内容，因大港房地产中心原因，工程甩项验收，其余工程何时能够施工尚不确定 。可见，案涉工程逾期完工有大港房地产中心的原因。双方实际履行过程中亦未完全按照备案合同约定的时间节点进行。现 大港房地产中心主张案涉工程2018年4月完工系中铁十六局二公司违约行为所致，依据不足。一、二审判决综合考虑双方的履行情况、付款进度等因素，认定在合同履行期至案涉工程竣工验收期间的违约责任互不承担，并无明显不当。至于大港房地产中心所提中铁十六局二公司的其他违约行为，因其一、二审中并未提及，本院不予审查。

综上，大港房地产中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回 天津市滨海新区大港房地产开发中心的再审申请。

审 判 长：王　丹

审 判 员：吴晓芳

审 判 员：谢爱梅

二Ｏ一九年三月二十九日

法官助理：徐　上

书 记 员：乔禹博

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天津市高级人民法院

民事判决书

（2018）津民终146号

上诉人（一审被告、反诉原告）： 天津市滨海新区大港房地产开发中心上诉人（一审原告、反诉被告）： 中铁十六局集团第二工程有限公司

审　判　长：郝艳

代理审判员：丁琪

代理审判员：左楠

二Ｏ一八年八月十七日

书　记　员：刘波